(особенно, если заказчик вдруг забыл, как сам рекомендовал субподрядчиков)

Ни для кого не секрет, что очень часто заказчики сами настоятельно “рекомендуют” подрядчикам, получившим заказ на выполнение у них работ, привлечь к работе определённых субподрядчиков.

Рекомендуют, конечно, на словах, нигде это документально не фиксируя, но отказаться от рекомендаций подрядчик, желающий остаться подрядчиком по данному контракту, увы, в большинстве случаев, не может.

В ключе этой грустной практики недавнее Определение ВС РФ от 9 сентября 2021 г. N 302-ЭС21-5294, разрешившее заказчику работ взыскать доначисленные ему в рамках выездной проверки налоги с подрядчика, может положить начало опасной тенденции, при которой недобросовестные заказчики сначала будут выставлять неофициальные условия заключения договоров с ними в виде обязательного привлечения нужных субподрядчиков, а затем “забывать” об этом в случае, если получат претензии налоговых органов, полностью перекладывая вину на подрядчика и требуя от него же возмещения​ убытков.

Сдедует отметить, что такое положение вещей, к сожалению, выгодно и налоговым органам.

Ранее мы уже писали о том, что налоговые органы настоятельно рекомендуют заказчикам включать в договоры с подрядчиками и поставщиками, так называемую, налоговую оговорку (положения договора, в соответствии с которыми подрядчик должен взять на себя обязательства компенсировать заказчику все налоговые претензии, возникшие вследствие заключения договора с подрядчиком), и поясняли, в чем прямой интерес для налоговых органов в таком положении вещей (см. статью “ЗАЧЕМ ФНС РЕКОМЕНДУЕТ ВЗЫСКИВАТЬ НАЛОГОВЫЕ ДОНАЧИСЛЕНИЯ С КОНТРАГЕНТОВ, И КАК ПРАВИЛЬНО ОБРАЩАТЬСЯ С НАЛОГОВОЙ ОГОВОРКОЙ В ДОГОВОРАХ”).

Существуют ли механизмы, с помощью которых подрядчик может защитить себя от несправедливых взысканий со стороны заказчика

Обратимся к вышеупомянутому Определению ВС РФ от 09.09.2021, в котором суд, помимо прочего, описал ситуации, в которых подрядчик сможет избежать компенсации заказчику налоговых убытков. Это:

Ситуация, при которой должник (подрядчик) представит какие-либо доказательства того, что не он и не его поведение явилось причиной убытков кредитора (заказчика). А также доказательства того, что действия его были неумышленными и он не преследовал цели злоупотребить доверием заказчика.

Полагаем, что, помимо очевидных вещей (таких, как если подрядчик все-таки представит какие-либо доказательства своих действий по согласованию субподрядчика с заказчиком), к доказательствам невиновности подрядчика можно отнести доказательства проявления подрядчиком должной осмотрительности при выборе субподрядчика, а также наличие разумного коммерческого обоснования выбора именно этого подрядчика.

Ну, не согласовал подрядчик с заказчиком субподрядчика должным образом (забыл или по не досмотру). Зато выбирал самого лучшего, всё проверил и убедился в его добросовестности. А, значит, и не виновен в убытках заказчика, ибо предсказать, что недобросовестное поведение субподрядчика не мог.

Какие документы понадобятся?

Шаблон “Оценка и выбор контрагента”: предоставит разумное документальное обоснование выбора контрагента​ – то есть ответит на вопрос, как и почему Вы выбрали именно данного конкретного контрагента для сотрудничества, в то время как на рынке, к примеру, имелись более крупные и надёжные поставщики;

Регламент проверки контрагентов и собранный в соответствии с ним пакет документов по субподрядчику – продемонстрируют, что в Вашей компании проверяют контрагентов на добросовестность перед заключением договора, и Вы проявили должную осмотрительность при выборе спорного субподрядчика.

Ситуация, при которой подрядчик будет иметь доказательства того, что его действия по выбору спорного субподрядчика носили заранее согласованный с заказчиком характер и были направлены на получение совместной экономической выгоды.

При наличии таких доказательств, заказчик не будет признан пострадавшей стороной и не сможет претендовать на компенсацию со стороны подрядчика.

Какие документы понадобятся?

Любые документальные доказательства того, что заказчик сам рекомендовал или был не против привлечения спорного субподрядчика (нотариально заверенная переписка, свидетельские показания, подтвержденные факты связанности заказчика с субподрядчиком и пр.).

Помимо описанных инструментов защиты, вытекающих из Определения ВС РФ, предлагаем взять на вооружение ещё одно – ту самую “налоговую оговорку”, подлежащую включению в договоры между заказчиком и подрядчиком, которая упоминалась выше. Только составлена она в данном случае должна быть так, чтобы защищать интересы подрядчика, а не наоборот.

Как же должно для этого быть составлено доп. соглашение к договору с налоговой оговоркой?

1. Оно должно чётко фиксировать, что момент, с которого заказчик имеет право требовать с подрядчика возмещения суммы налоговых претензий, это только момент полной доказанности налоговых претензий и вины подрядчика в суде – то есть момент, когда заказчик получит на руки решение, как минимум, суда апелляционной инстанции по итогам оспаривания претензий налогового органа.

Никаким образом это не может быть момент вынесения решения налоговым органом, и уж тем более, момент составления протокола по итогам вызова директора заказчика на комиссию и озвучивания ему там сумм предполагаемых разрывов (слышали и такие предложения).

2. Оно должно содержать перечень документов, которые предоставляет подрядчик в подтверждение своей добросовестности (а также может содержать перечень субподрядчиков, с которыми работает подрядчик) и, главное, должно содержать отметку о том, что заказчик ПРИНЯЛ И ПРОВЕРИЛ все предоставленные ему документы и информацию (и соответственно, возражений по представленному не имеет).

3. Оно должно также содержать информацию о том, что всех привлекаемых субподрядчиков подрядчик будет проверять на налоговую добросовестность в соответствии с процедурой, принятой у подрядчика, и заказчик ознакомлен и согласен с данной процедурой проверки (то есть с тем самым Регламентом проверки контрагентов, который должен быть утвержден у подрядчика).

Полагаем, что наличие всего вышеперечисленного, как минимум, крайне усложнит возможность получения недобросовестным заказчиком компенсации налоговых убытков с подрядчика, а, скорее всего, вообще сведет подобные усилия на нет.

Автор вопроса: Мария Гилула